第一章（第2/9页）

家庭是儒家社会的基本单位，家庭关系为行为规范（或“礼”）提供了模式。虽然儒家“五常”（君臣、父子、夫妻、兄弟、朋友）中只有三“常”直接与家庭有关，然而另外二“常”也带有家庭关系的色彩；君是天之骄子、万民之父，而朋友之间几乎不自觉地带有兄弟关系。

儒家的目的，是建立和宇宙的自然和谐与有序相一致的人类社会的和谐与有序。他们要建立的社会，是一个充满伦常和人情味的社会，是人，而不是没有生命的政治制度，才是最重要的因素。它所主张的是不要割断过去，而恰恰是要恢复周朝初期那种理想化了的封建结构。周封建制所依靠的是习惯法，是个人的忠诚，是家庭关系，而不是任何有明确规定的法律条文，那时，周朝的贵族统治是依据精心设计、但当时还是以礼节和荣誉为内容的不成文法进行的，这就是“礼”[4]。

但是，法家却认为，当前的问题靠怀恋往昔的理想社会是无济于事的。时移世异，要想消除普遍的无政府状态，就要采取切合实际的手段。他们主张建立全权国家，这个国家将用严格的法律制度抑制人类恶的天性，而这种法律制度重罚轻奖，在它面前人人平等，只有君主不受法律的约束，法律由他制定，当时势发生变化、法律需要修订时，也只有他才有权修订。建议制定成文法并不是法家的发明，因为中国早在公元前536年就有了成文法[5]，但是法律至上和法律面前人人平等的观念却是法家的创造。

在西方，法律不仅自有文字记载以来就被视为文化的有机组成部分[6]，而且几乎在所有情形下都被看作是由某种超自然力制定并将其置于人类之上的。人们相信，苏美尔法典、巴比伦法典和犹太法典分别受赐于各自的神；在基督教时代，制定国家法律的是上帝；到了近代，则是“人民”。这种超自然性使西方法律坚强有力。然而，在中国，至少在我们所讨论的这一历史阶段，法律从未被看作是神祇授受的，也没有把它和魔力或灾祸联系在一起。[7]法律是人制定的，因而要依靠人的力量来执行。法家的法包罗一切，而且要不折不扣地执行。为了保证臣民安分守己，法家鼓励使用“奖励告密、设置密探、邻里连坐、兴文字狱”[8]等此类极权手段，他们甚至认为私人组织即使进行公益活动也要受惩罚，如果是这些活动没有得到国家的特别许可的话。[9]在法家制度下，君主进行统治不应依靠道德榜样的作用，而应依靠“树立判断人和事物的客观标准，使君主的统治摆脱谄媚、腐化、武断和个人癖好的影响。奖励与惩罚是君主的两张王牌”[10]。

在儒家和法家气势凶猛的笔墨大战中，后者并不否认前者的许多观点是正确的，它只不过是采取了顽固的现实主义立场。法家并不否认儒家所宣称的社会发生变异的现实，却拒绝允许这种变异在法律上打下任何烙印，坚持其在法律面前人人平等的主张。[11]他们承认有圣主良民，但又认为，由于圣主几千年才出现一个，由于一个国家中真正的良民在总人口中只占少数，因而，有必要制定法律，防止平庸的君主和大多数百姓做错事。他们关心的是多数人而不是少数人。为了反击法家，儒家引用了孔子的话：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[12]

儒家认为，组成社会的是人而不是法，因此道德教育是比法律制裁更为基本的东西。“得众则得国，失众则失国。”[13]有道德的人通晓伦常，而这又是以亲属之间的那种亲密程度为基础的，关心亲属、关心故旧的人被看作是有德行的人。“子曰：‘君子笃于亲，则民兴于仁；故旧不遗，则民不偷。’”[14]而法家则认为，由于法律高于人情，因而君主不能为了亲属、故旧和贵族的缘故更改法律。[15]在法家的心目中，个人感情在治国理政中根本就没有地位，因为，如果一个人爱其亲属，他便会赏罚不公，一个人爱其朋友，他便会偏私袒护，这样就会导致混乱。[16]

为了国家的生存，法家将国家利益置于个人利益之上。面对周围虎视眈眈的邻国，人们对战国时期动荡不安的现实不得不予以正视。理想主义者尽可以发思古之幽情以激发灵感，但是现实主义者却应该面对当前，制定出严厉有效的措施。

封建的秦国采纳法家政策并进而于公元前221年征服、统一了全中国以后，儒法之间的斗争从抽象王国转到了现实世界。在这个新王朝，儒家虽然仅仅是一个哲学流派，但却遭到镇压，它被迫仅仅为了自己的生存而战斗。然而，法家的政策很快就为实践证明太激进了，超出了人民的承受能力，失势的贵族与农民于是发动叛乱，秦王朝短命而亡（公元前206年）。尽管它短命而亡，这个王朝已经出色地完成了它的任务，建立了为后世各代取法的政治体制结构。汉朝（公元前206—公元220年）的开国皇帝几乎原封未动地承袭了秦朝的典章制度，其法典基本上是法家式的。[17]因而，尽管法家作为一种思想流派已经失去其显赫的地位，但是它并未被逐出角斗场，直到汉武帝时（公元前140—87年），儒家才最终取得独尊地位，才最终使皇帝贯彻它的思想主张。

儒家在其成为中华帝国占统治地位的思想的奋斗过程中，被迫接受了已经成为既成事实的法家式政治体制，但是他们能够按照自己的意图去力图改变它。法家的法典击中了儒家思想的要害，因而成为儒家关注的主要方面。帝国法律的性质基本上是惩罚性的，由两部分组成——“律”和“例”。“律”，即基本法，是由王朝的开国皇帝制定的，出于“法祖”的观念，本朝的后代皇帝不得更改之。“例”，即补充法，是对基本法的修订、扩延和修正，实际上，它不过是绕过不敬祖宗的罪名而采取的一种切实可行的办法——“律”不得更改，但是可以引申变通。[18]因而，尽管最初的汉律没有纳入儒家的思想信条，但是儒家由于得到了汉武帝的支持，他们得以将其思想信条融化到补充法中去。[19]

儒家从来不反对量刑适当的刑罚，刑罚是道德教化的补充形式这一信念在汉代儒家人物中已经深入人心。[20]这些儒家人物对秦王朝的苛刑暴政记忆犹新，因而他们拒绝将法律的施行扩大到使道德教化降居次要从属地位的程度。如果一个人行为合于“礼”，那么就应该给予他特殊关照，刑不及其身。只有那些不肯接受教育、因而被视为畜牲一般的愚民才负有遵守法律、犯罪受罚的义务。由于儒家的伦理原则被广为接受，它们便比法律权威更受尊崇，儒家的“礼”也就被融入法律条文之中去了。“法律的儒化”这一渐变过程，始于汉代，历经六朝（220—589年），隋（589—618年），唐（618—907年）达到其充分发展的时代。此后直到近代法律的出现，其间中国的法典很少有根本性的变化。[21]