第十八章 秦汉政治制度（第21/26页）
秦、汉法吏，亦有专门之学。(53)李斯言欲学法令，以吏为师；樊准请复召郡国书佐，使读律令，魏明帝时，卫觊请置律博士，转相教授，事遂施行；此官学也。郭躬父弘习小杜律，躬少传父业，讲授徒众，常数百人，此私学也。史言郭氏自弘后，数世皆传法律。子孙至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、郎将者二十余人，侍御史、正、监、平者甚众；而吴雄以明法律，断狱平，起自孤宦，致位司徒；亦见《郭躬传》。则国家之于法吏，用之亦不为薄。然以大体言之，则儒家之学，渐夺法家之席。(54)吕步舒治淮南狱，以《春秋》谊专断于外，不请；见《汉书·五行志》。何敞迁汝南大守，分遣儒术大吏，案行属县，举冤狱，以《春秋》义断之；皆断狱引用经义，不拘法律者。张汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》补廷尉史；于定国少学法于父，后更迎师学《春秋》；丙吉起狱法小吏，后学《诗》、《礼》；皆法吏之折而入儒者也。史称公孙弘习文法吏事，而又缘饰以儒术，此乃曲意诋毁之辞，实乃以儒正法耳。张汤为廷尉，有疑奏，再见却。及儿宽为奏，即时得可。异日，汤见，上问曰：“奏非俗吏所及，谁为之？”路温舒初为狱小吏，后学法律丞相府，又受《春秋》通大义。读其尚德缓刑一书，可见其宗旨所在。人心趋乡如此，儒家之学，安得不日盛？法家之学，安得不日微？断狱者既习用经义，则经义已入于比之中。应劭撰《春秋决狱》，又益之以说。知魏、晋定律，以儒家之义，正法吏之传者，必不少矣。《白虎通义》：父杀其子者当诛，见《诛伐篇》。《晋律》亦父母杀子同凡论，见章炳麟《太炎文录·五朝法律索隐》。经义折狱，世人每以为怪，其实事之餍于众心者，即成习惯，经义折狱，亦犹之据习俗，援法理耳，绝无足异也。
汉世法律，并不十分画一。《后汉书·马援传》言：援条奏越律与汉律驳者十余事。与越人申明旧制，以约束之。自后骆越奉行《马将军故事》。是越人本承用旧律，即援亦未能尽一之也。《三国志·何夔传》：夔迁长广大守。是时大祖始制新科下州郡。夔以郡初立，近以师旅之后，不可卒绳以法。乃上言：“此郡宜依远域新邦之典。(55)其民间小事，使长吏临时随宜。上不背正法，下以顺百姓之心。比及三年，然后齐之以法。”大祖从其言。则虽在邦域之中，亦不急求一律矣。新科盖权造以适时。《蜀志·伊籍传》言籍与诸葛亮、法正、刘巴、李严共造《蜀科》，亦其类也。君子行礼，不求变俗，此其所以能泛应曲当，与民相安。律之一，俗之一实为之，非可强求也。然长吏擅立科条亦有弊。宣帝五凤二年，诏言郡国二千石，或擅为苛禁，禁民嫁娶不得具酒食相贺召；质帝本初元年，谓顷者州郡，轻慢宪防，竞逞残暴，造设科条，陷入无罪，皆其事。
刑法至孝文时为一大变。《汉书·刑法志》言韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛，增加肉刑、大辟，有凿颠、(56)即黥。《后汉书·朱晖传注》：“黥首，谓凿额涅墨也。”抽胁、镬烹之刑。汉兴之初，大辟尚有夷三族之令。令曰：当三族者，皆先黥、劓、斩左右趾；笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市：《汉书·英布传》，谓彭越之死，盛其醢以遍赐诸侯。师古曰：“即《刑法志》所云菹其骨肉。”其诽谤詈诅者，又先断舌；故谓之具五刑。彭越、韩信之属，皆受此诛。文帝十三年，齐大仓令淳于公有罪当刑，防狱逮系长安。淳于公无男，有五女。当行会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也。”其少女缇萦，自伤悲泣。乃随其父至长安。上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平。今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽欲改过自新，其道无繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意。遂下令曰：“制诏御史。盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明欤？吾甚自愧。故夫训道不纯，而愚民陷焉。《诗》曰：岂弟君子，民之父母。今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也？岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之，及令罪人各以轻重不亡逃有年而免，具为令。”丞相张苍御史大夫冯敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛下下明诏，怜万民之一有过被刑者终身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣谨议请定律曰：诸当完者臣瓒曰：“完当作髡。”《惠帝纪注》：孟康曰：“不加肉刑髡剔也。”案此亦曰耐。《高帝纪》：七年春，令郎中有罪耐，以上请之。应劾曰：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耏。(57)古耏字从彡，发肤之意也。杜林以为法度之字皆改寸，后改如是。耐音若能。”如淳曰：“耐犹任也。”师古曰：“依应氏之说，耏当音而，如氏之解，则音乃代反。其义亦两通。《功臣侯表》：宣曲侯通耏为鬼薪，则应氏之说，斯为长矣。”案《说文》：“而，颊毛也，象毛之形。耏，罪不至髡也。从乡而，而亦声。耐，或从寸。诸法度字从寸。”说与杜林合。耏，而之累增字，耐因刑名新造，其声皆同，而与乃代反，亦一音也。此完字乃动字。完其耏鬓，正谓去其耏鬓。《说文段注》曰：“髡者剃发也。不剃其发，仅去须鬓，是曰耐，亦曰完。谓之完者，言完其发。”其说是也。耐者虽不剃发，其须力作则同，如淳误谓刑名之意，系指其力作而言，故释之以任，误也。《文帝纪》元年《注》引苏林曰“耐，能任其罪也”，误与如淳同。完为城旦舂。《惠帝纪注》：应劭曰：“城旦者，旦起行治城。舂者，妇人不与外徭，但舂作米，皆四岁刑也。”当黥者髡钳《汉书·高帝纪》九年《注》：“钳，以铁束颈也。”案钳者又加钦。(58)《后汉书·朱晖传注》：“系趾谓之钦也。”不加钳钦者曰弛刑，见《宣帝纪》神爵元年注。此谓寻常犯罪之人。其奴婢仍黥面。《三国志·毛玠传》：钟繇诘玠曰“《汉律》罪人妻子，没为奴婢，黥面。今真奴婢祖先有罪，虽历百世，犹黥面供官”是也。为城旦舂。当劓者笞三百。当斩左止者笞五百。当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂。满三岁为鬼薪白粲 。《惠帝纪注》：应劭曰：“取薪给宗庙为鬼薪，坐择米使正白为白粲，皆三岁刑也。”鬼薪白粲一岁为隶臣妾。隶臣妾一岁免为庶人。王先谦曰：“此自鬼薪白粲递减，故隶臣妾一岁即免为庶人，与下本罪为隶臣妾者不同。”隶臣妾满二岁为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。如淳曰：“罪降为司寇，故一岁，正司寇故二岁也。”沈钦韩曰：“《汉旧仪》：凡有罪：男髡钳为城旦，女为舂，皆作五岁，完四岁，男鬼薪，女白粲，皆作三岁。司寇，男备守，女为作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆一岁：此五岁刑至一岁刑之次也。后周世改为五等徒，自一年至五年。唐因隋制，徒刑五：有一年，一年半，二年，二年半，三年。”案《宣帝纪》使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养。李奇曰：“复作者，女徒也。谓轻罪，男子守边一岁，女子软弱不任守，复令作于官，亦一岁，故谓之复作徒也。”孟康曰：“复音服，谓弛刑徒也。有赦令诏书，去其钳、钦、赭衣，更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月。《律》名为复作也。”又女徒后得顾山。