明镜、天平与舞台：古老和年轻的正义（第2/3页）

战争惯例和国际惯例落实为诉讼，就会产生纽伦堡和海牙的战争罪法庭。战争罪和反人类罪没有成文法的支持，只能在千百年的战争习惯中寻找依据。法官通过发现古老先例来造法，是习惯法的典型特征。罗马人和日耳曼人都认为，古老是正义的重要特征。科恩（F.Kern）指出，在中世纪观念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。国际法庭是最年轻的法庭，但它复活了阿佐（Azo）在13世纪提出的习惯法理论。国际法没有立法主体，因此比英美法系以外的所有国内法更加古老，更加正义。美国国会坚持国际法庭无权约束普通法却有权约束其他各国的法理依据就在这里。普通法和国际法都是习惯法，但古老和正义的程度并不相同。普通法可以追溯到无法回忆的远古，至少也可以追溯到《阿尔弗雷德法典》和丹麦人的习惯法，而国际法的大多数惯例只能追溯到威斯特伐利亚时代，至多追溯到11世纪。其他各国的制定法绝大多数产生于19世纪以后，甚至这些国家大多数都是国际体系的产物，而非国际体系的创造者。卡德里草率地重复了许多国际关系理论家的错误，将美国国会对司法管辖权的仲裁（国会的仲裁权也是非常古老的中世纪权利）混同于各国外交家的现实政治自利行为。这种判断的谬误是显而易见的。国会干涉外交另有成例，不会通过这种渠道。国务院的外交策略受制于普通法的古老成例，这不是第一次。国际关系理论家涉猎美国国内法，错误率非常高，不限于中国。这门学科非常年轻而且过度依赖建模，因此思维习惯最难理解普通法那种祭司式的崇古主义。现实主义国际政治理论滥用到习惯法头上，无异于用孙子的遗产继承权解释祖母的嫁妆。

如果说日耳曼传统是西方法律的内核，那么天主教传统就是西方法律的华盖；如果说普通法的精髓就是怀疑和限制人的理性，那么大公教会就是罗马法和理性的的继承者。本书使用了两个关键词：宗教裁判和纠问式审判。其实这两个名词的拉丁词根完全相同，都是调查研究的意思。法庭是调查研究的机构，调查研究是发现真相的不二法门。显然，中国读者比较容易理解这样的司法概念。问题在于，这种法庭隐含了两种危险的观念：理性是能够分辨真伪的，法庭应该享有高于诉讼当事人的权威。在日耳曼－撒克逊的传统中，这样的假定就是自由和公正的敌人。新教徒喜欢把纠问和酷刑联系在一起，不仅是因为詹姆斯二世对这两者同样情有独钟，更深刻的原因在于，酷刑实践本来就是求真理念的自然落实。如果你从理论上确信你的聪明才智可以探出表象背后的绝对真实，你自然不愿意将人命关天的大事付诸决斗之类盲目的裁决。你和当事人的关系自然不再是决斗公证人和决斗双方那种关系，而是热忱科学家和实验小白鼠的关系。拉肢架和铁靴本质上是解剖刀和酒精灯的同类科学仪器，用途不是为了满足你的虐待狂，而是为了满足你的求知欲。如果说普通法的正义以人的有限性为基础，通过盲目性体现神的大能，那么宗教裁判所的正义就以理性的可能性为前提，睁大眼睛效法神的全知全能。

宗教裁判所长期遭到污名化，被爱伦·坡之流的新教文学家和伏尔泰之流的启蒙思想家污蔑成权欲熏心的心理变态者。然而在真实的历史上，大多数教会法官比封建领主和普通乡民更博学，更仁慈，更审慎，更少狂热和偏见。教士法官一般接受过《圣经》和《查士丁尼法典》的训练，具备在基督教世界各地管理行政的经验。他们更有可能是开明的世界主义者，无奈地纠正野蛮乡民的偏见，甚至宗教裁判所的起因也不是新教徒和启蒙者所说的那样恶劣而自私，他们的部分初衷其实是救出遭到错误指控的异端分子。领主和乡民的宗教知识少而偏见多，容易将言行怪癖的同胞误认为思想有问题。这些假异端分子如果没有得到宗教裁判所的教义专家甄别，多半就死定了。更不用说，罗马法在技术上的精练和高效不是习惯法所能比拟的。然而，习惯法在最根本的地方还是对的：冤假错案的主要原因不是知识贫乏或技术低劣，而是当事人在法庭面前缺少独立和平等的地位。不是普通法更加擅长发现真相——任何人都不擅长发现真相，而是罗马法（及其教会法继承人）更加容易滥施威权——任何知识都防范不了滥权。“欧洲大陆法系的法学家们琢磨着他们的调查方法，欲使之达到逻辑上的尽善尽美；英格兰的陪审员们则对法学理论彻底的无知，大部分都还没有文化[16]。”简陋的自由战胜精密的威权，这在历史上不是第一次也不是最后一次。如果卡德里没有沉迷于中世纪审判公鸡和尸体的奇闻逸事，他本来可以将历史线索梳理得更加清楚。当然，他的这种做法可能反映了另一种意义上的明智：他大概了解自己的读者群，知道他们真正想要什么。

卡德里完全排除了中国和东方世界，自有其道理。西方意义上的法律传统是从罗马到美国，而在东方国家根本不存在。然而根据同样的理由，他原本不该把苏联大清洗纳入本书的范畴。列宁明确主张：无产阶级专政就是不受任何法律约束的赤裸暴力，包括不受自己颁布的法律约束。在这种定义之下，讨论莫斯科审判的公正性纯属多此一举。苏维埃法律的专政对象不是有固定标准的罪犯，而是社会改造和社会进步的障碍物。随着时代的变化，过去的推动者当然可以变成现在的障碍物。清算的标准是审判者的需要，而不是被告的行为。如果你决定换电脑，难道还会调查旧电脑有没有罪？苏维埃法庭的有罪判决或任何判决都承担了资本主义社会的许多必要调节功能，包括政治家选举失败、资本家公司破产、工人失业。苏维埃监狱承担了学校和教会的职能，以塑造新人为主要目标。鉴于苏维埃国家和苏维埃新人学校是同义词，监狱内外的区别无非就是残疾人学校和普通学校的区别。其实，这就是19世纪以来实证法学家和进步主义者的理想。塞缪尔·巴特勒、萧伯纳和罗素早就开始嘲笑资本主义社会和基督教的个人责任理论，主张把罪犯视为社会性疾病的受害者。惩前毖后、治病救人的理想蓝图部分地影响了费边社和工党的改良主义，但只有在苏联才能彻底实验。实验的结果吓坏了骑墙派，把他们赶回了原先憎恶的反动阵营。他们原想将罪犯送进医院和学校，结果却将全社会送进了监狱。