第十节 刑 制（第6/8页）

人一人，参酌而轻重之，号参酌院。大理少卿崔杞奏：“大理寺，守法之司。今别设参酌之官，有司定罪，议其出入，是与夺系于人情，而治官不得守其职。”乃罢之。《新书·法志》。要之求审级之多，定罪之审而已。审覆之制，亦有成为具文者。《新书·徐浩传》：肃宗时，建言故事有司断狱，必刑部审覆。自李林甫、杨国忠当国，专作威福，许有司就宰相府断事，尚书已下，未省即罢，乖慎恤意。请如故便。诏可。薛《史·汉隐帝纪》：乾祐元年七月，相州节度使王继宏杀节度判官张易，以讹言闻。是时法尚深刻，藩郡凡奏刑杀，不究其实，即顺其请。故当时从事，鲜宾客之礼，重足一迹而事之，犹不能免其祸焉。然此乃乱政，非法意也。然刺史、县令专杀之权，仍未能尽去，盖积习之不易改？《陔余丛考》云：“隋书陈孝意传；太守苏威，欲杀一囚，孝意谏不听，乃解衣请先受死，威乃释囚；是随时刺史得杀人也。《唐书》：刘仁轨为陈仓尉，有折冲都尉鲁宁暴横，仁轨榜杀之。太宗以其刚正，擢为咸阳丞。《封氏闻见记》：崔立为雒县，有豪族陈氏，为县录事。向来县令以下受其馈，皆与之平交。立到任，陈氏犹以故态见。立命伍伯曳之，杖死。陈氏子弟，相率号哭，围塞阶屏。立一一收录，尽杀之。是唐时县令、县尉，犹得专杀人也。军旅之际，更不待言。李光弼以侍御史崔众狂易，收系之。会使者至，拜众御史中丞。光弼曰：众有罪，已前系。今但斩侍御史，若使者宣诏，亦斩中丞。使者纳诏不敢出。乃斩众以徇。兵马使张用济赴军逗留，光弼亦斩以徇。真源令张巡守雍丘，有大将六人，官皆开府、特进，以力不敌贼，劝巡降。巡设天子画象于堂，遂斩六人。张镐按军河南，以刺史闾丘晓不救睢阳，致张巡陷没，亦杖杀晓。此更因军事严切，不可以常法论也。至宋，州郡不得专杀之例始严。《宋史·本纪》：太祖尝曰：五代诸侯跋扈，枉法杀人，朝廷不问。自今诸州大辟，录案闻奏，付刑部覆视之，遂著为令。自此诸州大辟，皆上刑部审覆。然《宋史》：李及知秦州。有禁卒，白昼攫妇人金钗于市。吏执以来。及方观书，略问数语，即命斩之。王诏知汝州，有铸钱卒骂大校，诏即斩以徇。舒亶为临海尉，有使酒骂后母者，亶命执之，不服，即斩之；是宋时州、县，亦尚有专杀之例也。”愚案《新书·柳仲郢传》：“拜京兆尹。中书舍人纥干臮诉甥刘诩殴其母。诩为禁军校。仲郢不待奏，即捕取之，死杖下。宦官以为言，改右散骑常侍。”以是时禁军之横，而仲郢犹能如是，尤可见守令威权之大。别置理狱之司者，亦时有之。武后时于丽景门别置狱，李辅国置察事厅子，鱼朝恩于北军置狱是也。德宗贞元七年三月，“诏神威、神策、六军将士自相讼，军司推劾，与百姓相讼，委府县推劾，小事移牒，大事奏取处分；军司、府县，不得相侵”，《旧书·本纪》。尤显分军民为二矣。然非酷吏及军人，阉宦亦有为此非法者。《旧书·文苑传》：唐次子扶，大和十五年，充山南道宣抚使。至邓州，奏内乡县行市、黄涧两场仓督邓琬等，先主宰河南、江西运到糙米。至淅川县，于荒村中屯贮。除支用外，六千九百四十五石，烂成灰尘，度支牒征元掌所由。自贞元二十年（804年），邓琬父子兄弟至玄孙，相继禁系，二十八年，前后禁死九人。今琬孙及玄孙见在枷禁者。敕曰：如闻盐铁、度支两使，此类极多。其邓琬等四人，资产全已卖纳，禁系三代，瘐死狱中，实伤和气。邓琬等并疏放。天下州、府、监、院，如有此类，不得禁经三年已上，速便疏理以闻。盐铁、度支，妄禁系人，至于五世，是使言利之司，操族诛之柄也。犹曰中叶后求利峻急使然也。《元稹传》言：东都百司，皆有牢狱。有裁接吏械人逾岁，台府不得而知。稹因飞奏，绝百司专禁锢。则并不待威权赫奕如度支、盐铁者矣。《裴潾传》：潾以穆宗时为刑部郎中。有前率府仓曹曲元衡者，杖杀百姓柏公成母。法官以公成母死在辜外，元衡父任军使，使以父荫征铜。柏公成私受元衡资货，母死不闻。公府、法寺，以经恩免罪。潾议曰：“典刑者，公柄也，在官者得施于部属之内。若非在官，又非部属，虽有私罪，必告于官，官为之理，明不得擅行鞭捶于齐人也。且元衡身非在官，公成母非部属，

而擅凭威力，横此残虐，岂合拘于常典？柏公成取货于雠，利母之死，悖逆天性，犯则必诛。”奏下，元衡杖六十，配流，公成以法论，至死。公议称之。刑及于非所治之人，公府、法寺，公然庇护，虽经平反，子坐死而贼虐者仍止于流，不更骇人听闻乎？然率府仓曹，犹其小焉者也，至于身拥旄节，则其杀生任意，更有不可胜言者矣。尚复成何事体哉？《新书·李元谅传》：安息人。以讨朱泚，拔华州，迁镇国军节度使。李怀光反，与马燧、浑瑊讨之。其将徐廷光，素易元谅，数嫚骂为优胡戏，斥侮其祖。又使约降，曰：“我降汉将耳。”及马燧至，降于燧。元谅见韩游瑰曰：“彼诟吾祖，今日斩之，子助我乎？”许诺。既而遇诸道，即数其罪，叱左右斩之。诣燧谢。燧大怒，将杀元谅。游瑰曰：“杀一偏裨尚尔，即杀一节度，法宜如何？”燧默然。元谅请输钱百万劳军自赎，瑊亦为请，燧赦之。帝以专杀，恐有司劾治，前诏免死。所以尚烦此诏者，以马燧力足制之耳，不然，恐有司亦莫或劾治之矣。《严武传》言：武最厚杜甫，然欲杀甫数矣。论者或不以为信。然梓州刺史章彝，始为武判官，因小忿杀之，亦何爱于甫哉？令狐彰子建归朝，为左神武大将军。妻李氏，恒帅宝臣女也。建恶将弃之，乃诬与佣教生邢士伦奸通，召士伦榜杀之，因逐其妻。士伦母闻，不胜痛卒。李氏奏请劾治。令三司诘之。李氏及奴婢款证被诬颇明白。建方自首伏，然仍以会赦免坐，后为右领军大将军，复专杀不辜，德宗仍容贷之。而建复陈诉，辞甚虛罔，乃贬施州别驾。然则军人虽去军，仍敢专杀也。至于五代之世，则更不堪问。可参看《廿二史劄记》五代幕僚之祸条。

《唐律疏义·名例篇》曰：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。”盖各率其俗之意。异类相犯者，以法律论。盖不可以此化外国之法，治彼化外国之人，事有所穷，故不得不用中国之法也。桑原骘藏《蒲寿庚传》引《宋史·大食传》云：熙宁中，其使辛押陁罗乞统察蕃长司公事，诏广州裁度。《唐会要》百云：天祐元年六月，授福建道佛齐国入朝进奉使都蕃长蒲诃粟或作栗。宁远将军。朱彧《萍洲可谈》二云：广州蕃坊，海外诸国人聚居。置蕃长一人，管句蕃坊公事。而唐时曾来中国之阿刺伯人索来萌氏记伊斯兰教情形云：为裁判侨寓教徒之争议，由中国皇帝之意，简教徒一人，使负其责。此人当即所谓蕃长，亦即彼所谓卡第。法官兼教职。元末易逢巴图塔氏谓广州有伊斯兰教徒之街，置法官与教长，教长处理教徒一切事，法官负裁判之责。盖不独广州，凡教徒侨居之都市皆然矣。《萍洲可谈》二云：蕃人有罪，诣广州鞫实，送蕃坊行遣。徒以上罪，则广州决断。《宋史·王涣之传》：知福州，未至，复徙广州。蕃客杀奴，市舶使据旧比，止送其长杖笞。涣之不可，论如法。唐、明律：擅杀有罪奴婢，杖一百，无罪者徒一年，宋律当同。蕃客所杀，必有罪奴，故市舶使主送蕃坊。又《汪大猷传》：知泉州。故事，蕃商与人争斗，非伤折罪，皆以牛赎。大猷曰：“安有中国用岛夷俗者？苟在吾境，当用吾法。”楼钥《攻愧集·赠特进汪公行状》云：蕃商杂处民间，而旧法与郡人争斗，非至折伤，皆用国俗。唐律，殴人折指，或重伤其耳目者徒。此所谓折伤，当即《萍洲可谈》所谓徒罪矣。《宋史·日本传》：淳熙二年（1175年），倭船火儿藤太明殴郑作死，诏械太明付其纲管，归治以其国之法。《明史·日本传》：成化四年（1468年），日本足利义政使清启和尚之从者殴伤中国人。中国官捕之，欲加处分。清启抗议，谓当用本国法，获许。可知非一时之恩，实当时通行之法矣。以上皆桑原氏说。宋律沿唐，明律亦以唐为本，观宋、明之行事，而唐法亦略可推也。